Lutter contre les Fake news sans tomber dans le piège liberticide des manipulateurs d’information

L’expression « Fake news » désigne des informations fallacieuses, des fausses nouvelles. Bien que cette pratique existe déjà depuis longtemps, elle connaît un véritable essor à l’ère numérique et c’est pour cette raison qu’elle a été désignée mot de l’année 2017 par le dictionnaire britannique Collins.

Ce phénomène a en effet pris une ampleur considérable pendant la campagne présidentielle aux Etats-Unis en 2016 puisque Facebook, Google et Twitter ont dû s’expliquer devant le Congrès américain en novembre 2017 afin de déterminer si Moscou avait favorisé la victoire de Donald Trump en diffusant massivement des messages dénigrant Hillary Clinton. La France n’a quant à elle pas été épargnée par la pratique des « fake news » dont la principale cible a été Emmanuel Macron lors des dernières élections présidentielles. L’ancien candidat faisait l’objet de critiques concernant des faux documents sur un soi-disant compte aux Bahamas ainsi qu’à propos d’un prétendu financement de sa campagne par l’Arabie Saoudite. Il avait d’ailleurs reproché aux médias russes Sputnik et Russia Today France d’avoir influencé la campagne présidentielle par la diffusion de fausses nouvelles.

C’est donc dans ce contexte que la France a décidé de se doter de lois relatives à la lutte contre la manipulation de l’information (loi n°2018-1201 et loi n°2018-1202), dites lois sur les « Fake news », promulguées le 22 décembre 2018 après validation du Conseil Constitutionnel le 20 décembre 2018 sous réserve d’interprétation. Ces lois ont pour vocation d’apporter une réponse aux « campagnes massives de diffusion de fausses informations destinées à modifier le cours normal du processus électoral par l’intermédiaire des services de communication en ligne » en permettant le retrait rapide de contenus en ligne afin d’éviter leur propagation et réapparition. Pour cela, la loi prévoit quatre axes de réforme.

Le premier axe de réforme concerne les opérateurs de plateformes au sens de l’article L111-7 du Code de la consommation, c’est-à dire ceux « dont l’activité dépasse un seuil déterminé de connexion sur le territoire français ». Il leur impose, durant la période de trois mois avant une élection, diverses obligations de transparence spécifiques ainsi que de prendre des mesures comme la mise en place d'un système de signalement facilement accessible et visible et de prévoir des « mesures complémentaires ». Les opérateurs de ces plateformes doivent également désigner un représentant légal sur le territoire français.

Le deuxième axe concerne une nouvelle action en référé devant la 17e Chambre correctionnelle du Tribunal de Grande Instance de Paris. Elle permet d’obtenir dans les trois mois précédant une élection, la cessation de la diffusion par le biais d’un service de communication au public en ligne de fausses informations lorsqu’elles sont de nature à altérer la sincérité du scrutin [1]. Pour obtenir gain de cause, il faut que les informations soient inexactes ou trompeuses de manière manifeste, il en va de même pour l’altération de la sincérité du scrutin [2]. De plus, la diffusion doit répondre à trois conditions cumulatives : elle doit être artificielle ou automatisée, massive et délibérée. Le juge a 48h pour se prononcer à compter de la saisine.

Le troisième axe prévoit une modification des pouvoirs de contrôle du Conseil Supérieur de l’audiovisuel (CSA) pour empêcher, suspendre ou mettre fin aux services d’un média contrôlé par un Etat étranger ou placé sous influence. Le quatrième axe tend à renforcer l’éducation aux médias et à l’information.

Comment lutter contre les Fake news sans tomber dans le piège liberticide des manipulateurs d’information ? Tout d’abord, la France a souhaité suivre le mouvement européen de lutte contre la désinformation mais son choix d’une nouvelle loi n’était pas très pertinent (I). Ensuite, la loi tente de trouver un juste équilibre entre cette lutte nécessaire à une société démocratique et les libertés d’expression et d’information (II).

I. L’impertinence de l’inscription de la loi française dans un mouvement européen de lutte contre les fausses nouvelles

La France a suivi le mouvement européen actuel qui tend à lutter contre les « fake news » en créant une nouvelle loi (A) mais le choix d’une telle législation n’était pas le plus judicieux compte tenu des outils juridiques déjà existants (B).

A. L’inscription de la loi dans un mouvement européen de lutte contre la désinformation

La France n’est pas le premier pays à se doter d’une telle législation. L’Allemagne dispose d’une loi NetzDG, entrée en vigueur le 1er janvier 2018, qui a pour vocation de lutter contre les discours de haine et les fake news. Ce texte est extrêmement controversé, les experts allant jusqu’à le qualifier d’inconstitutionnel. Il impose aux hébergeurs, comme Facebook ou Google, de supprimer sous 24 heures les publications « manifestement illégales » sous peine d'être sanctionnés par une amende pouvant aller jusqu'à 50 millions d'euros.

Cette loi s’inscrit dans un mouvement européen de lutte contre les fake news. Par exemple, en 2018, le parlement britannique a vu naître la commission du « National Security Communications Unit », composée de sept fonctionnaires permanents et destinée à « combattre la désinformation de la part d'acteurs étatiques ou non » en Grande Bretagne. De même, l'Italie a opté en janvier 2018, pour le lancement d'un site internet sur lequel tout le monde peut signaler de potentielles fake news publiées en ligne, à charge ensuite pour la police des communications de faire des vérifications.

La Commission européenne a présenté le 5 décembre 2018 le renforcement de son plan du 5 avril dernier. L’objectif est de contrer la désinformation à l’occasion des élections européennes de 2019. Ainsi, les moyens du service européen pour l’action extérieure (SEAE) seront augmentés. La Commission européenne devait mettre en place courant mars un système spécifique d’alerte rapide entre les institutions de l’Union Européenne et les Etats membres. La Commission s’assurera de la bonne exécution du code de bonnes pratiques contre la désinformation par les opérateurs signataires. Elle souhaite également sensibiliser les citoyens européens par la promotion de l’éducation aux médias. Enfin, après avoir reçu des rapports mensuels des opérateurs entre janvier et mai, si la mise en œuvre du code se révèle insuffisante, la Commission européenne compte prendre des mesures, notamment d’ordre règlementaire [3].

Il est évident que la loi française dite loi sur les « fake news » s’inscrit dans ce mouvement européen de lutte contre la désinformation. D’une part, la France n’est pas la seule à mener cette lutte. D’autre part, elle n’est pas non plus l’instigatrice de ce mouvement, puisque d’autres puissances démocratiques comme l’Allemagne, le Royaume-Uni et l’Italie ont adopté des solutions avant la France. Au vu de ces constations, il n’est pas malvenu de considérer que la lutte contre les fake news est justifiée dans une société démocratique, et ce afin de préserver la bonne information des citoyens.

Néanmoins, le choix qu’a fait la France de légiférer sur le sujet n’était sans doute pas le bon car cela a conduit à une inflation législative.

B. L’inscription de la loi dans la maladie chronique française de l’inflation législative

La loi sur les « fake news » fait preuve d’un défaut d’opportunité à raison des sanctions préexistantes visant à réprimer la propagation de fausses nouvelles dans l'intention de nuire. Basile Ader, vice bâtonnier du barreau de Paris, a pu dire à ce propos qu’« [i]l suffit de regarder la loi, elle propose déjà des outils, encore faut-il les connaître et les utiliser ». Il a pu être ajouté à cela que la loi sur les « fake news » est « une fausse nouvelle mesure qui confirme le diagnostic déjà ancien de la maladie chronique dont souffre la France : l'inflation législative. » [4]

L'article 27 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse sanctionne déjà à hauteur de 45 000€ d’amende « la publication, la diffusion ou la reproduction, par quelque moyen que ce soit, de nouvelles fausses, de pièces fabriquées, falsifiées ou mensongèrement attribuées à des tiers lorsque, faite de mauvaise foi, elle aura troublé la paix publique, ou aura été susceptible de la troubler ». Pour appliquer cet article, il est nécessaire de prouver le caractère faux de la nouvelle, le trouble à la paix publique et la mauvaise foi. La loi sur les « fake news » quant à elle demande également la preuve du caractère manifestement faux de la nouvelle, de l’altération manifeste du scrutin ainsi que de la diffusion délibérée de telles informations. On retrouve donc sensiblement les mêmes conditions puisque dans les deux cas, il faut rapporter la preuve du caractère faux de la nouvelle et de la mauvaise foi de celui qui la diffuse. Quant à la dernière condition, il est possible de considérer que l’altération du scrutin est un trouble à la paix publique.

De plus, l’article L97 du Code électoral réprime directement la publication de fausses nouvelles ayant eu pour effet de fausser un scrutin électoral. La différence entre cet article et la solution proposée par la loi sur les « fake news », c’est que l’article intervient après les résultats électoraux. Il est tout à fait possible de considérer que cela est trop tard mais Roseline Letteron considère que « si l'article L. 97 du code [électoral] sanctionnant les manœuvres frauduleuses ayant détourné les suffrages intervient après l'élection, c'est parce que c'est à ce moment-là que le juge peut véritablement apprécier s'il y a eu l'altération de la sincérité du scrutin ». [5] Cela soulève la question de savoir si, dans le cadre de la loi sur les « fake news », le juge va réellement pouvoir apprécier l’altération du scrutin qui de surcroît doit être manifeste [6]. En effet, sans résultat des votes, comment va-t-il pouvoir déterminer l’impact de la désinformation sur le scrutin ? Cela engendre une interrogation quant à l’applicabilité de la loi sur les « fake news » en pratique.

Enfin, l’action en diffamation de l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881 offre la possibilité de réprimer les fausses nouvelles lorsqu’elles portent atteinte à l'honneur et à la considération d'une personne. Cela pourrait donc tout à fait s’appliquer aux candidats en période d’élection.

Face à cet arsenal législatif déjà existant, et à la difficulté potentielle pour le juge de décider ce qui est vérité ou non, il aurait sans doute été plus intéressant de proposer des moyens alternatifs de retrait rapide du contenu. En effet, Diane de Bellescize reproche à la loi de prévoir un délai de 48h pour le juge afin de décider si l’information est vraie ou non alors qu’un délai est à la fois trop court pour prendre une telle décision et trop long quand on connaît la viralité des informations dans la sphère numérique [7].

Aussi aurait-il mieux valu promouvoir d’autres actions comme celle de France info qui a lancé en juin 2018 une plateforme globale de lutte contre les fausses informations et les rumeurs intitulée « Vrai ou Fake ». Ce n’est d’ailleurs pas le seul site à mettre en place un tel système puisque Le Monde possède « Décodex » et le journal Libération dispose de « Check news ». Cela permet d’éviter de faire du juge un juge de la vérité et donne lieu à une action des citoyens pour définir la vérité. Or c’est bien là une force de ce type de fonctionnement puisque le véritable juge de la vérité c’est la communauté. Un tel système de dénonciation permet également un retrait plus rapide du contenu illicite ainsi qu’un retour citoyen sur les informations diffusées qui va créer une confiance dans les médias qui adopteront ces systèmes.

Ainsi la France aurait pu s’inspirer du modèle italien en créant à son tour un site sur lequel les citoyens peuvent dénoncer les fausses nouvelles, à charge ensuite pour une police spéciale de contrôler la véracité de ces informations.

Malgré cette législation peu opportune dans le contexte français, cette loi ne vient limiter que partiellement les libertés d’expression et d’information.

II. Une limite relative aux libertés d’expression et d’information

La loi sur les « fake news » représente une atteinte aux libertés d’expression et d’information (A) mais le texte a été restreint par le législateur et le Conseil constitutionnel afin de limiter cette atteinte (B).

A. Une limite aux libertés d’expression et d’information

Il est important de rappeler que le Conseil Constitutionnel garantie la liberté d’expression et ce par la garantie d’un accès à internet. [8] Selon la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH) et la Cour de cassation française, cette liberté doit être particulièrement protégée en matière de campagne électorale. [9] Le Conseil Constitutionnel est également venu préciser, à propos de la Loi pour une confiance en la vie politique, que « la liberté d'expression revêt une importance particulière dans le débat politique et dans les campagnes électorales » [10]. Il ajoute dans une des décisions concernant la loi sur les « fake news » que « [la liberté d’expression] garantit à la fois l'information de chacun et la défense de toutes les opinions mais prémunit aussi contre les conséquences des abus commis sur son fondement en permettant d'y répondre et de les dénoncer ». [11]

Par conséquent, le législateur ne peut règlementer la liberté d’expression que dans l’objectif de la renforcer ou de la concilier avec d’autres règles ou principes de valeur constitutionnelle. [12] Une atteinte éventuelle à la sincérité du scrutin peut donc permettre de restreindre la liberté d’expression. Toute la question est de savoir si l’atteinte portée à la liberté d’expression est nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi. [13]

L’action en référé instaurée en période électorale par la loi sur les « fake news » représente une menace pour la liberté d’expression et d’information puisqu’elle va conduire au retrait de certains contenus sur internet. Cependant, ce n’est pas la seule inquiétude que peut susciter ce texte au regard des libertés d’expression et d’information.

En effet, les nouveaux pouvoirs concédés au CSA, pour empêcher, suspendre ou mettre fin aux services d’un média contrôlé par un Etat étranger ou placé sous influence, constituent un renforcement dangereux qui risque de conduire à une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression. Avec la loi sur les « fake news » le CSA peut désormais refuser un conventionnement à une chaîne ou radio, engager une procédure exceptionnelle de suspension de la diffusion d’un service conventionné, et sanctionner des acteurs par la résiliation unilatérale.

Cela laisse une grande marge d’appréciation au CSA. Le député Hervé Saulignac soutient que « du pouvoir de police confié au CSA à l'instauration d'une police des médias, il n'y a également qu'un pas » [14]. Ainsi, ce renforcement des pouvoirs du CSA risque de conduire à une réduction très importante de la liberté d’expression qui influencera directement l’information des citoyens français, pourtant nécessaire au maintien d’une société démocratique. Le député Nouvelle Gauche ne manquait pas de le souligner à l’aide d’une jolie tournure de phrase : « lorsque le pouvoir flirte avec l’idée de réguler un contre-pouvoir, c’est l’un des principaux piliers de notre démocratie qui est potentiellement menacé dans sa liberté. » [15]

C’est pourquoi des restrictions ont été apportées à la loi pour éviter qu’elle ne porte une trop grande atteinte à la liberté d’expression.

B. Un équilibre des intérêts apporté par une restriction du texte

Dans cette recherche d’équilibre entre les libertés d’expression et d’information et le respect de la sincérité du scrutin, le Conseil Constitutionnel a rendu une décision dans laquelle il considère la loi comme constitutionnelle, sous couvert d’interprétations.

Pour cela, il restreint la définition même de fausse nouvelle. L’article 1er de la loi n°2018-1202 la définit comme une allégation ou imputation trompeuse ou inexacte sur un fait de nature à altérer la sincérité du scrutin. Le Conseil constitutionnel vient préciser qu’elle ne recouvre « ni les opinions, ni les parodies, ni les inexactitudes partielles ou les simples exagérations. Elles sont celles dont il est possible de démontrer la fausseté de manière objective. » [16] Le Conseil constitutionnel ajoute également que les informations doivent être inexactes ou trompeuses de manière manifeste et qu’il en va de même pour l’altération de la sincérité du scrutin. C’est donc une véritable restriction de l’action en référé qu’opère le Conseil constitutionnel afin de limiter les atteintes aux libertés d’expression et d’information.

Une autre contrepartie du texte pour restreindre l’atteinte à ces libertés est la durée d’application du texte. En effet, le texte vise la période « pendant les trois mois précédant le premier jour du mois d'élections générales et jusqu'à la date du tour de scrutin où celles-ci sont acquises » [17]. Les élections visées sont les élections européennes, les élections présidentielles, les élections législatives, sénatoriales ainsi qu’aux opérations référendaires [18]. Sont donc exclues les élections municipales, départementales et régionales. L’ensemble de mesures du texte a donc une vie limitée mais cela conduit tout de même à une restriction de la liberté d’expression pendant neuf mois au minimum sur les quatre prochaines années.

Cette restriction a également l’inconvénient de ne pas viser les fausses nouvelles en dehors de ces périodes et qui ne portent pas sur des candidats. Diane de Bellescize a pu dire à ce propos que « le choix du gouvernement de limiter cette loi aux périodes électorales répond à un besoin très précis des candidats à un mandat électif, mais laisse en suspens la question des fake news qui surgissent hors des périodes d'élections ou qui ne concernent pas les candidats ? » [19]. La lutte contre les fausses nouvelles n’est donc pas finie, peut être vaudra-t-il mieux engager d’autres moyens que celui de la législation à l’avenir.

Chloé RIBEYRE

[1] article 1er de la loi n°2018-1201 ; article 1er de la loi n°2018-1202 ; C. élect. Art L163-2 ; Cons. Const., 20 déc. 2018, n°2018-773 DC, pt 21

[2] Cons. Const., 20 déc. 2018, n°2018-773 DC

[3] Site officiel de la Commission Européenne, L'UE renforce son action contre la désinformation

Plan d’action de la Commission Européenne, Dalloz IP/IT janvier 2019, au fil du mois, p. 9

[4] Vincent Ohannessian et Emmanuel Pierrat, Code de la liberté d'expression, préface Mireille Delmas-Marty : Anne Rideau Éditions, 2018

[5] Diane de Bellescize, Fake news : une loi polémique, qui pose plus de questions qu'elle n'en résout, Constitutions 2018 p.559, Dalloz, 25 mars 2019

Laurence Neuer, Loi anti-fake news : les juristes tirent la sonnette d'alarme, Le point, 2 juillet 2018

[6] Cons. const., 20 décembre 2018, n°2018-773 DC

[7] Diane de Bellescize, Fake news : une loi polémique, qui pose plus de questions qu'elle n'en résout, Constitutions 2018 p.559, Dalloz, 25 mars 2019

[8] Cons. Const. 10 juin 2009, n° 2009-580 DC

[9] CEDH, 11 avr. 2006, n° 71343/01, Brasilier c/ France ; Crim. 20 oct. 2015, n° 14-82.587

[10] Cons. const. 8 sept. 2017, n° 2017-752 DC

[11] Cons. Const., 20 déc. 2018, n° 2018-773 DC

[12] Cons. const. 11 oct.1984, n° 84-181 DC

[13] Cons. const. 10 juin 2009, n° 2009-580 DC

[14] Site officiel de l’Assemblée nationale, Compte rendu intégrale de la troisième séance du jeudi 07 juin 2018

[15] Site officiel de l’Assemblée nationale, Compte rendu intégrale de la troisième séance du jeudi 07 juin 2018

[16] Cons. Const., 20 déc. 2018, n°2018-773 DC pts 21, 51, 61, 76, 86

[17] Article 1er de la loi n°2018-1202

[18] Diane de Bellescize, Fake news : une loi polémique, qui pose plus de questions qu'elle n'en résout, Constitutions 2018 p.559, Dalloz, 25 mars 2019

[19] Diane de Bellescize, Fake news : une loi polémique, qui pose plus de questions qu'elle n'en résout, Constitutions 2018 p.559, Dalloz, 25 mars 2019

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